Cuando el gobierno utiliza empresas privadas para regular el discurso

El profesor de la Facultad de Derecho de Columbia, Philip Hamburger, tiene un importante ensayo este fin de semana sobre la El periodico de Wall Street página de opinión: Cómo justifica el gobierno su censura en las redes sociales. Hamburger encabeza la New Civil Liberties Alliance, que desafía el uso por parte del gobierno federal de plataformas de redes sociales de propiedad privada para suprimir el discurso de los estadounidenses. [Disclosure: I am on the NCLA Board of Advisors.]

En Misuri v. Biden, NCLA está cuestionando la constitucionalidad de la presión que los funcionarios de la Casa Blanca, la Oficina Federal de Investigaciones, el Departamento de Seguridad Nacional, la Agencia Central de Inteligencia y otras agencias han ejercido sobre las empresas de tecnología para suprimir la llamada «información errónea». » Los ejemplos recientes incluyen la supresión del discurso en plataformas privadas sobre la historia de la computadora portátil Hunter Biden, la teoría de la fuga de laboratorio de los orígenes de COVID-19, la eficacia de los mandatos de máscara y los bloqueos de COVID-19, y la integridad electoral y la seguridad de votar por correo.

En su artículo de opinión, Hamburger identifica cinco doctrinas de la Corte Suprema que, cuando se combinan, han facilitado el régimen moderno de censura gubernamental sigilosa del discurso sobre estos y otros temas que el gobierno desaprueba:

1. Una comprensión amplia del poder del Congreso para regular el comercio;
2. Un énfasis excesivo en la coerción;
3. Incomprensión de la censura privatizada;
4. La doctrina del «discurso del gobierno»; y
5. Inmunidad calificada.

Para apreciar cómo interactúan perniciosamente estas cinco doctrinas, debe leer el artículo de opinión completo. Pero me concentraré aquí en el n.° 3: malinterpretar la censura «privatizada».

Como señala Hamburger, «[w]uando el gobierno usa organizaciones privadas como Facebook y Twitter para censurar el discurso, se asume ampliamente que los oradores silenciados son reprimidos simplemente por actores privados, no por el gobierno». ha ejercido poder coercitivo o ha brindado un estímulo tan significativo, ya sea manifiesto o encubierto, que la elección debe considerarse por ley como la del Estado». (Blum v. Yaretsky (1982))

Hamburger sostiene que este estándar es demasiado alto. Floración y casos relacionados se referían a juicios contra actores privados por la supresión de su expresión sobre la base de que se habían convertido en actores del gobierno, en cuyo caso tal estándar podría ser razonable. Pero este mismo estándar, sostiene, no debería aplicarse a los trajes Contra el gobierno para es acciones para lograr que las partes privadas supriman el discurso.

Hamburger sostiene que, «[b]Debido a que la Primera Enmienda prohíbe ‘restringir’ la libertad de expresión, cualquier ley o política gubernamental que reduzca esa libertad en las plataformas, por ejemplo, mediante la obtención de contenido o la discriminación por puntos de vista, viola la Primera Enmienda».

En tal caso, la cuestión constitucional debería ser si «es política del gobierno [that] está restringiendo la libertad de expresión, lo que significa que ha causado una reducción de la libertad, no si la plataforma privada se ha convertido en un actor del gobierno». Para ilustrar esto, Hamburger ofrece esta útil analogía:

Si los agentes del FBI le piden cortésmente a una empresa de construcción privada que derribe su casa, y la empresa coopera patrióticamente, el FBI habrá actuado de manera inconstitucional, aunque la empresa privada sea meramente privada y haya actuado de manera consensuada. De manera similar, cuando los agentes del FBI u otros funcionarios buscan persistentemente la cooperación consensuada de las plataformas de redes sociales para suprimir el discurso desfavorable, los agentes del FBI incluso coartando la libertad de expresión. (énfasis añadido)

Entonces, ya sea que estas «amenazas gubernamentales hayan convertido o no las plataformas en instrumentos gubernamentales» —lo que la doctrina actual requiere demostrar—, lo que importa es si los agentes del FBI y otros funcionarios han ellos mismos restringió la libertad de expresión.

Como concluye Hamburger:

Doctrina del Tribunal Supremo. . . alienta peligrosamente al gobierno a pensar que puede usar empresas privadas para eludir la Primera Enmienda, siempre y cuando no las convierta en actores del gobierno. Esto es especialmente preocupante porque parece paradójico y peligroso decir que las empresas privadas pueden ser consideradas actores gubernamentales. Muchos jueces son reacios a llegar a una conclusión tan perversa, dando así un margen aún mayor para la censura del gobierno privatizado.

La nueva relación simbiótica de gobierno y poder privado, que los teóricos políticos solían llamar «fascismo», es el desafío constitucional de nuestra época. Los tribunales federales deben mejorar su juego para enfrentar este desafío para que esta sofocación integral de la libertad de expresión por parte del gobierno federal se escape entre sus grietas doctrinales.

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